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【典型案例8】潜规则还是贪赃枉法——法律与现实之间 发布日期:2016-06-30    来源:本网

【典型案例8】潜规则还是贪赃枉法——法律与现实之间

一、案情介绍

张某是某国有企业基建处处长,负责该企业所有基建设备、设施的全面维修、建设管理,2012年7月该企业大型锅炉要进行更换,河北某公司中标,双方签订了安装工程合同开始施工。在施工过程中,该公司为了保证工程的顺利进行,在2012年年底给张某送了3万元的红包,要求张某在工程施工工程中能够适当的“关照”。张某收受该3万元后也没有入单位公账,也未向单位领导或纪检部门汇报,在平时工作过程中断续花费了。之后该工程顺利竣工验收。

2013年9月河北公司在审计过程中发现部分账务存在问题,向当地检察院报案,检察院经过调查,发现张某收受3万元的事实,于是以受贿罪对张某采取了强制措施,最后以受贿罪起诉至当地法院。

二、法理分析和法律适用

本案属于实践中典型的潜规则问题。所谓潜规则也就是在明规则之外的按规则,大家心照不宣地认为应当遵守的某种社会规则,只有在执行这种规则情况下事情才能办理的顺利一些。

实践中潜规则大量存在,如建设工程中的陪标、围标、买卖合同中的回扣,医药行业中给院方的“红包”,演艺圈中演员要和导演搞好关系,承揽政府工程必须有政府官员的背景,索要债务时必须给适度的“好处费”,去法院打官司时要和法官沟通好关系;等等。

从法律角度分析,潜规则是对法律规则和社会规则的破坏,是违法行为,严重者构成犯罪行为。前述案例中,河北公司认为张某是基建处处长,为了工程顺利进行必须给张某“表示表示”,张某也心照不宣地接收,双方内心已经认可并接收了这种法律之外、合同之外的另一种潜规则。但是,他们的行为已经构成了犯罪。依据刑法的规定,国家工作人员利用职务便利,收受或索取他人财物,为他人谋取利益的,构成受贿罪。受贿罪的起刑标准是5000元,张某的行为已经构成受贿罪。

那么,在什么情况下张某就可以不构成犯罪呢?如果张某收受该3万元后,将款项交至单位财政部门,用于单位开支,或者及时向单位领导汇报,请示如何处理,而不是私自开销,就不构成犯罪。实务中许多类似案件案发后,被告人会以收受款项用于单位开支为由主张自己并未实际纳为己有而否认犯罪,但是又不能举出扎实的证据证明自己的主张,最后还是难逃法律的制裁。

三、实务应用

简单概括,任何潜规则的运用都是违反法律的,只是不同领域、不同行业以及行为程度的不同违法的程度有所区别,轻者触犯行政法律、财经纪律、单位内部制度,重者构成刑事犯罪。但在现实生活中,行业潜规则普遍存在的情况下如果不执行潜规则的话,会被视为另类,或者会导致事情很难顺利进行,这是摆在广大企业面前的一道难题。

防止潜规则运用过程中的法律风险,首先要清楚或熟知法律的红线,在法律红线和潜规则之间一定要作出明智的选择,防止因小失大;其次,要尽量在交易关系中将可能的潜规则事项包含进来,这样对各方都是一种保护;最后,一旦事发应积极面对而不是消极逃避或设法过关,最终弄巧成拙、得不偿失。

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